Silvia Pimentel, Coordenadora Nacional do Comitê Latinoamericano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM, e Membro eleito para o Comitê CEDAW
Thomas Rafael Gollop, Livre-Docente em Genética Médica pela USP, Diretor do Instituto de Medicina Fetal de São Paulo.
Em decisão histórica, o Supremo Tribunal Federal autorizou, por liminar, concedida em julho de 2004, a interrupção da gravidez em caso de anencefalia do feto, em ação proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, com o apoio técnico e institucional da ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero.
Anencefalia consiste em maIformação congênita, caracterizada pela falta total ou parcial do encéfalo e da caixa craniana. Há 25 anos a medicina brasileira dispõe de métodos para estudar a saúde e a viabilidade fetal com alta precisão. Pelo art.128 do Código Penal, de 1940, não se pune o aborto, apenas quando praticado por médico para salvar a vida da gestante e na hipótese de estupro. O caso em questão não se encontra explicitamente aí contemplado, e uma interpretação estrita e literal do texto legal impediria a antecipação terapêutica do parto, em hipótese de patologia que torna absolutamente inviável a vida extra-uterina.
O pedido principal que consta na ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a ser julgada proximamente, é no sentido de que o STF declare inconstitucional a interpretação dos artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, diagnosticado por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante a se submeter a tal procedimento. Isto porque faltaria à hipótese legal o suporte fático e valorativo exigido pelo tipo penal "aborto": a potencialidade de vida extra-uterina.
A inédita decisão do STF, nas palavras da brilhante constitucionalista Flavia Piovesan, "celebra a prevalência dos valores da dignidade humana, da liberdade, da autonomia e da saúde, em absoluta consonância com os parâmetros constitucionais e internacionais acolhidos pelo Brasil. Caberá à mulher, na qualidade de pleno sujeito de direitos, a partir de suas próprias convicções morais e religiosas, a liberdade de escolha quanto ao procedimento médico a ser adotado, o que não apenas assegura o seu direito fundamental à dignidade, mas permite a apropriada atuação dos profissionais de saúde."
Importa resgatar um pouco de história, pois esta poderá inspirar o plenário do STF, ao julgar o caso definitivamente confirmando a liminar concedida pelo Ministro Marco Aurélio de Mello. Há uma década, em 1994, o Poder Judiciário Paulista autorizou interrupção de gravidez de feto anencefálico, a ser realizada por médico, em hospital da rede pública ou privada. Representou decisão inédita em nosso Estado somando-se a outras sentenças também inéditas de juízes de Rondônia, em 1989 e do Paraná, em 1992. As três são importantes precedentes sobre a matéria, ainda carente de regulamentação adequada em nosso País.
Ao enfrentar tão grave lacuna legal, o Poder Judiciário demonstrou coragem, ousadia e solidariedade. Cumpriu o principio fundamental do art.lº de nossa Constituição respeitando a "dignidade da pessoa humana", ao respeitar a dignidade humana das gestantes. Ao assegurar liberdade de prosseguir ou interromper a gravidez nesta hipótese, cumpriu também o preceito constitucional do art.5°, inciso I, não submetendo a tratamento cruel, desumano e degradante, equiparável à tortura, duas jovens de 23 anos. Aplicou o ordenamento jurídico brasileiro, com equidade, de forma a responder necessidade social emergente. Soube avançar, inovando construtivamente. Cumpriu as normas e princípios internacionais acolhidos pelo País. Realizou Justiça.
Hoje, 2004, subestimando, temos mais de 3000 alvarás concedidos nos mais diversos estados do Brasil. Nem todos estes alvarás de autorização são relativos à anencefalia. Alguns deles referem-se, por exemplo, à agenesia renal bilateral, que significa a ausência dos dois rins, o que também inviabiliza a vida do feto ao nascer. A subestimativa justifica-se, pois nem todas as instâncias judiciais estão informatizadas e não dispomos de meios para aferir os dados com grande precisão. Poucos são os casos de alvarás não deferidos em primeira instância, alguns dos quais acabam sendo deferidos, após recurso, em segunda instância.
A propósito, vale lembrar os ensinamentos de dois grandes juristas, já em meados do século passado. Para Miguel Reate, a norma jurídica não pode ser interpretada abstraindo-se os fatos e os valores que condicionaram seu advento nem os fatos e os valores supervenientes, assim como abstraindo-se a totalidade do ordenamento em que ela se insere. Para Alf Ross, por sua vez, o desacordo entre o direito formalizado e as exigências de equidade se faz mais visível quando há um desenvolvimento social sem que a legislação vá ajustando suas normas às novas condições.
O Poder Judiciário Brasileiro vem buscando superar este desacordo, advindo dos avanços da área da medicina fetal. Como bem assinalou a ilustre Procuradora Federal dos Direitos do Cidadão, Dra. Ella Wiecko, em votação da matéria que ocorreu no âmbito do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, CDDPH, o reconhecimento dos direitos humanos não pode estar condicionado à edição de lei.
Cabe ao STF, o desafio de consolidar estes precedentes históricos emancipatórios, que simbolizam o triunfo da dignidade humana e dos direitos humanos das mulheres, no marco de um Estado laico, pluralista e democrático.
São Paulo, 31 de agosto de 2004.
Na semana de 11 de outubro o Supremo Tribunal Federal analisará questão de ordem acerca da pertinência da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 (ADPF 54), que trata sobre a antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia do feto. A questão de ordem foi proposta pelo Ministério Público Federal, com o argumento de que a ADPF não é o instrumento legítimo para o tema da ação. Caso a pertinência seja reconhecida, o STF convocará uma audiência pública antes do julgamento do mérito da ação. Será a primeira vez, em 196 anos da história do STF, que uma audiência pública será convocada.