| A tensão moral |
Informativo Antígona (nº 11): Anencefalia I - notas de uma história brasileira/2006 Anencefalia é uma má-formação fetal, sem cura, que decorre de problemas no processo de formação da placa neural. O não-fechamento do tubo neural impede o feto de desenvolver os ossos do crânio (frontal, occipital e parietal) e, conseqüentemente, o encéfalo. A anencefalia ou meroanencefalia é uma anomalia letal comum que ocorre pelo menos uma vez a cada mil nascimentos e é duas a quatro vezes mais comum em fetos do sexo feminino. Essa anomalia pode ser facilmente detectada por um exame de ultra-sonografia já no terceiro mês de gestação. A tensão moral referente à anencefalia surge quando, no Serviço Público, o diagnóstico levanta a questão sobre qual a melhor decisão diante do quadro da anomalia incompatível com a vida extra-uterina e do questionamento sobre a idéia mesma de vida. A partir daí, o tema passa a ocupar tanto o circuito médico quanto o jurídico; sendo potencializado pelo fato de não haver nenhuma legislação prevendo a excludente de penalidade para a prática. Em 1997, foi instituído em Brasília, através do Ministério Público do Distrito Federal, coordenado pelo Dr. Diaulas Ribeiro, um programa de atendimento às mulheres que desejassem interromper a gestação em decorrência de má-formação fetal incompatível com a vida. A autorização para a prática era emitida pelo Ministério Público do Distrito Federal, que, apesar de ser o titular para denunciar violação ao direito, não o fazia, eis que partia da premissa de que, nesses casos, não haveria qualquer violação ao direito à vida. Somente no Distrito Federal, mais de 150 mulheres foram atendidas. O Ministério Público fazia analogia com a Lei de Transplantes que conceitua morte no Brasil. A pergunta chave é se é ou não possível interromper uma gestação de feto anencéfalo e sob quais fundamentos? A anencefalia no Supremo Tribunal Federal brasileiro Em 1º de julho de 2004, o Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro manifestou-se, pela primeira vez na sua história de Corte Constitucional, acerca da prática do aborto. A decisão em liminar do ministro Marco Aurélio, permitia o que se denominou de ‘antecipação terapêutica do parto para os casos de fetos anencéfalos’: “[...] com base no direito constitucional da gestante de se submeter à operação terapêutica de parto de fetos anencéfalos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto”. O pedido para interrupção da gravidez em caso de anencefalia dava-se, exatamente, na tentativa de diferenciar esse fato do aborto. Aborto pressupõe feto vivo capaz de viver a vida. Feto anencefalo não é feto vivo. Tornou-se, assim, necessário discutir e enfrentar o sentido de vida. No dia 20 de outubro, o Pleno do STF cassou a liminar do ministro. Como tudo começou? O tema da anencefalia adquire projeção nacional a partir de dois instrumentos judiciais. O primeiro caso trata-se de uma situação particular. O Habeas corpus 84.025 impetrado no STF em fevereiro de 2004 em resposta ao Habeas corpus 32.129 impetrado no STJ. A segunda ação de repercussão nacional foi a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.54, impetrada, em junho de 2004, no STF, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde. O Habeas corpus 84.025 foi um remédio judicial utilizado por duas organizações não governamentais: ANIS – Instituto de Bioética e Direitos Humanos, com sede no Distrito Federal, e Themis – Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, do Rio Grande do Sul,em favor de Gabriela Oliveira Cordeiro; conhecido como ‘caso Gabriela’. As pessoas responsáveis por essa ação foram Débora Diniz e Samantha Buglione. O Habes corpus foi feito em nome de uma das integrantes da ong ANIS, para facilitar o processo e das duas ONGs. Como não há consenso nem na doutrina nem na jurisprudência sobre a possibilidade de pessoa jurídica impetrar Habeas corpus a estratégia usada de nominar a ação com uma pessoa física e as pessoas jurídicas foram para evitar problemas processuais. O Habeas corpus alegou que a paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte da 5ª Turma do STJ, que concedeu a ordem no habeas 32.159 em favor do feto da então gestante. Em síntese os principais argumentos desse Habeas foram: 1.a coação da liberdade por proibição de antecipação do parto, 2.a inocorrência do crime de aborto, em razão da incompatibilidade de vida extra-uterina do feto, 3.a necessidade de tutela da saúde física e mental da paciente, e, 4.a desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Essa história começou em novembro de 2003, quando Gabriela Cordeiro, de 18 anos, residente em Teresópolis-RJ, por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, entrou, perante o juízo criminal, com pedido de autorização judicial para realização de aborto, tendo em vista a constatação por exames médicos de que o feto era portador de grave anomalia (anencefalia). O Juiz de Direito de Teresópolis, em 06 de novembro de 2003, indeferiu liminarmente o pedido, alegando falta de previsão legal, uma vez que a postulação não se encaixaria no rol das hipóteses de exclusão de ilicitude previstas no art.128 do Código Penal. Dessa decisão recorreu o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em apelação que foi distribuída à Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça daquele Estado. Distribuído o recurso, a desembargadora Gizelda Leitão Teixeira, em 19 de novembro de 2003, concedeu medida liminar autorizando a realização da intervenção cirúrgica destinada a promover a interrupção da gravidez. Nesse momento, o Padre Luiz Carlos Lodi da Cruz apresenta, no STJ, um Habeas corpus em nome do feto de Gabriela. A ministra Laurita Vaz decide procedente o Habeas e proíbe a interrupção da gestação em 13 de dezembro de 2003. Apesar de tecnicamente não ser o Habeas corpus o instrumento jurídico adequado para a questão a ministra, com base no argumento da “[...] flagrante excepcionalidade e urgência do caso”, aprecia o writ impetrado pelo Padre Luiz Carlos Lodi da Cruz e o defere. A partir deste fato as duas organizações não-governamentais, sem conhecer a gestante, situação equivalente a do Padre Lodi, impetraram o habeas, então n.84.025 no STF em favor de Gabriela. O desconhecimento em relação à gestante foi suprido quando a representante da ONG Anis foi ao encontro de Gabriela, situação que levou ao conhecimento do nascimento do feto por vias naturais. Segundo registros médicos o bebê de Gabriela, batizado de Maria Vida, teve sinais vitais em funcionamento por cerca de sete minutos. Por essa razão, o Habeas 84.025 não foi decidido, houve perda o objeto, ou seja, o ‘fato parto’ dias antes da votação do voto do então relator do caso o ministro Joaquim Barboza; que, mesmo assim, fez questão de publicar o seu voto favorável à tese apresentada no Habeas n. 84.025. Destaca-se que o Habeas corpus é um instrumento usado em casos de risco da liberdade. O que foi impetrado no STF (Habeas n. 84.025) foi em resposta à decisão do STJ (Habeas n. 32.129) que deferiu o pedido de um padre que buscava a proteção da vida de um feto anencéfalo à revelia da vontade da gestante. Não havia precedente no direito brasileiro para a utilização desse instrumento, do habeas, como remédio jurídico para proteção à vida. Ou seja, além da discussão moral e ética, há uma questão processual (técnica jurídica) sobre a utilização desse instrumento no STJ. Já o pedido do Habeas corpus encaminhado ao STF visava proteger e garantir a liberdade de Gabriela realizar voluntariamente a antecipação terapêutica do parto. O Habeas corpus existe para ser usado como remédio constitucional diante de eminente ou grave violação a Direitos Fundamentais de liberdade. Diferentemente do Habeas corpus a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), instrumento jurídico que possibilita que determinadas questões complexas que se referem a Direitos Fundamentais, como dignidade humana, vida, igualdade e liberdade, sejam diretamente apreciadas pelo STF é uma ação mais polêmico. Não só porque tem efeito erga omnes, mas porque vincula os conflitos ulteriores. O pedido da ADPF n.54 de 2004 resgata os argumentos que já haviam sido apresentados no Habeas 84.025, e centra-se na solicitação de que os artigos 124 e 125, caput, e 128 parágrafo I e II do Código Penal, que tratam do aborto, não sejam aplicados ao caso de fetos anencéfalos, uma vez que não se trata de aborto. A tensão jurídica A tensão jurídica decorre de duas lógicas distintas presentes nos argumentos sobre os fatos e sobre os valores, e de uma confusão comum no âmbito do Direito. No campo dos fatos, a discussão de 'estar ou não o feto anencéfalo vivo'. E, no âmbito dos valores, a tensão estará no campo da 'sacralidade ou não da vida humana'. Isso fica evidente nos dois votos conhecidos sobre o tema, o da ministra do STJ Laurita Vaz e o do ministro do STF Joaquim Barboza. A confusão no âmbito jurídico decorrerá da vinculação entre fato, valor e prescrição. Ambos os ministros condicionam a possibilidade de poder ou não interromper a gestação ao fato morte. Essa vinculação evidencia o quanto há uma tendência a confundir campos distintos: o do 'ser' e o do 'dever ser'. Em relação ao voto dos ministros, tanto Laurita Vaz, do STJ, quanto Joaquim Barboza do STF, apresentam uma preocupação comum, o questionamento sobre a existência ou não de norma jurídica sobre o que fazer em um caso de gestação de feto anencéfalo. É preciso, por óbvio, fundamento de legitimidade para a decisão que será proferida. O juiz da Vara da Comarca de Teresópolis no Rio de Janeiro, que primeiro negou o pedido de Gabriela, argumentou: "Indefiro o pedido por falta de amparo legal, eis que a hipótese vertente não se encontra inserida no bojo do art. 128 do CP. Julgo, pois, extinto o processo, nos termos da lei processual". No voto da ministra Laurita Vaz, em favor do nascituro anencéfalo, os juízos de fato e valor são claros: feto anencéfalo está vivo (fato e valor) - feto é pessoa (valor) - pessoa tem direito fundamental a vida (valor e prescrição): "Analisando os autos, vislumbro a presença dos requisitos ensejadores para a concessão da liminar no writ, porquanto é patente o periculum in mora, diante da possibilidade de realização da intervenção cirúrgica e conseqüente perda do objeto (vida), bem como o fumus boni iuris, consubstanciado na ausência de previsão da hipótese no art.128 do Código Penal". Já no voto do ministro Joaquim Barbosa percebe-se outra natureza de juízos de fato, de valor e de prescrição. No início do voto do ministro Barbosa fica evidente sua compreensão sobre o fato vida: "A hipótese trazida nestes autos não é de fácil solução, eis que, trata-se de uma vida que está em curso, mas, registre-se, fadada, inexoravelmente, ao óbito logo após o parto." O juízo de valor feito pelo ministro irá centrar-se na seguinte questão por ele formulada: “A vida é bem a ser preservado a qualquer custo. Mas e quando a vida torna-se inviável, pois é certo que o bebê em gestação não sobreviverá após o parto?”. E prossegue: "É justo condenar-se a mãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero, quando, desde logo, já se sabe que o feto está condenado de forma irremediável ao óbito, logo após o parto? Não se trata de doença, mas de um embrião sem cérebro." O ministro compreende o feto anencéfalo como feto vivo, entretanto pondera o direito à vida do feto considerando duas variáveis: 1. o sofrimento da genitora em face à morte certa do feto logo após o parto, e 2. a liberdade e dignidade da mulher e do casal: "Não se pode impor à gestante o insuportável fardo de, ao longo de meses, prosseguir na gravidez já fadada ao insucesso. A morte do feto, logo após o parto, é inquestionável. Logo, infelizmente nada se pode fazer para salvar o ser em formação. Assim, nossa preocupação deve ser para com o casal, em especial com a mãe, que padece de sérios problemas de ordem emocional ante o difícil momento porque passa." Algumas conclusões (e implicações) surgem dos juízos de fato e valor do ministro: 1. a gestação não é um fim em si mesma, mas um processo que irá desencadear em um ser humano nascido e vivo; 2. mesmo sendo a vida um direito fundamental esse não é um direito absoluto, sendo necessário, em razão das circunstâncias do caso (dos fatos) ponderar (valores) a melhor prescrição para a conduta humana. Essa prescrição não se sustenta em elementos procedimentais, mas 3. em argumentos de Justiça. Vida vegetativa, vida afetiva, vida emocional, qual o significa de vida humana? A vida é um conceito que, em realidade, não é enfrentado. É utilizado como fundamento de prescrições, mas ausente de sentido. De que vida se refere à prescrição do voto da ministra Laurita Vaz? Para saber mais:
Instituto Antígona - www.antigona.org.br |
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